Gabriel González Delgado
La actividad publicitaria, constituye una de las manifestaciones de la actividad económica que realizan los agentes en el mercado, y nuestra Constitución consagra en su artículo 58[1] la libre iniciativa privada en materia económica. No obstante, tal como lo establece el artículo 59[2] del referido texto constitucional, dicha libertad no es irrestricta, debe respetar la moral, la salud y la seguridad pública. En este sentido, la libertad de la que gozan los proveedores para promocionar sus productos y servicios debe ejercerse respetando los derechos otorgados por el ordenamiento jurídico, y sin desconocer los límites y restricciones que le imponen la Constitución y las leyes. Este es el espíritu del principio de legalidad[3] que rige la actividad publicitaria.
Probablemente, muchos de nosotros hayamos apreciado en algunas de las principales avenidas de la ciudad de Lima, en diversas revistas, en encartes publicitarios, o simplemente en volantes masivos, la publicidad del denominado “METODO XENSANCIONAL”, que aparentemente se refería a un nuevo producto ofrecido en el mercado por ROCHE,[4] para ayudar a sus consumidores a perder peso.[5] Esta campaña publicitaria originó que la Comisión de Represión de la Competencia Desleal del Indecopi (la Comisión), sancionara a ROCHE con una multa de cuarenta y cinco (45) Unidades Impositivas Tributarias (UIT).[6]
En este caso, la Comisión sancionó, específicamente, el incumplimiento de lo dispuesto por la Ley General de Salud para la publicidad de productos farmacéuticos de venta bajo receta médica. Según la referida Ley, dicha publicidad debe dirigirse solo a los profesionales que las prescriben y no puede difundirse en medios al alcance del público en general. En este contexto, la Comisión concluyó que los anuncios del “MÉTODO XENSACIONAL” se refieren, indirectamente, al producto “XENICAL”[7] -producto de ROCHE para venta bajo receta médica-, y que de este modo se ha infringido el principio de legalidad. Asimismo, la Comisión emitió un precedente de observancia obligatoria, que delimita los contornos de lo que debemos entender por publicidad indirecta, publicidad encubierta y publicidad subliminal.[8]
En el caso que hemos expuesto, se presenta una situación particular. Por lo general la publicidad es directa, es decir, permite identificar plenamente al producto o servicio que se promociona, pues su objetivo es justamente que los consumidores distingan su oferta para adquirir ese producto o servicio. No obstante, en este caso la publicidad no muestra la identidad del producto de manera plena, sino que ofrece una serie de elementos vinculados a aquel para que a través de ellos los consumidores lo identifiquen. Ésta es la denominada publicidad indirecta.
En este punto corresponde indicar que, en contraposición a la publicidad directa, que es aquella comunicación evidentemente publicitaria y que ofrece un producto plenamente identificable, existen, además de la publicidad indirecta, la publicidad encubierta y la publicidad subliminal. La primera es aquella que por la forma de su presentación o por el tenor de su contenido no permite distinguirse como publicidad comercial, y aparenta ser tan solo información ofrecida por el medio de comunicación a través del cual se difunde; y la segunda es aquella publicidad que no es percibida conscientemente pero que condiciona la conducta de quien la percibe.[9]
Como se puede deducir de lo anterior, tanto, la publicidad indirecta, la publicidad encubierta y la publicidad subliminal, promocionan a los productos o servicios a través de una forma o mensaje camuflados, lo cual hace más compleja su detección por la entidad que regula la publicidad, y en consecuencia, hace más difícil la detección de las infracciones cometidas a través de éstas.
En este contexto, consideramos que el acierto de la Comisión al emitir este precedente radica en que al definir los contornos de la publicidad indirecta, la publicidad subliminal y la publicidad encubierta, así como las ilicitudes relacionadas a éstas, facilitará su propia tarea de monitoreo y fiscalización de la publicidad comercial cuando tome alguna de estas formas.
[1] CONTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ
Artículo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.
[2] CONTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ
Artículo 59.- El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública. El Estado brinda oportunidad de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades.
[3] El principio de legalidad se encuentra recogido en el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 691- Normas sobre la Publicidad en Defensa del Consumidor, que dispone textualmente: “Los anuncios deben respetar la Constitución y las Leyes. (…)”
[4] Denominación social de la empresa es Productos Roche Q.F.S.A., conforme a la información extraída del Expediente N° 180-2005/CCD.
[5] Es posible deducir ello, al identificar en el anuncio, frases como “El producto Xensacional de Roche para bajar de peso”, “¿Y tú…Qué harías con unos kilos de menos?”, “baja de peso de manera segura y eficaz”, “Lo único que puedes perder son kilos”. Información extraída de los expedientes N° 180-2005/CCD y N° 027-2006/CCD.
[6] No es nuestra intención, analizar el fondo de la controversia, ni tomar una posición respecto a lo resuelto por la Comisión. Ello implicaría un análisis mucho más profundo del caso específico y de todo lo actuado a lo largo del procedimiento. Este artículo tiene por objetivo comentar el precedente administrativo, que a propósito de este caso, emitió la Comisión. Por esta razón, no nos detendremos a profundizar en el caso, tan solo lo describiremos de manera muy sucinta para efectos de contextualizar el precedente.
[7] Las consideraciones de la Comisión para concluir en la vinculación del “Método Xensacional” con el producto Xenical, son, entre otras, el hecho que el “Método Xensacional” no puede ser ofrecido independientemente del producto Xenical, la dirección electrónica que aparece en los anuncios, contiene enlaces a sitios web que brindan información sobre “Xenical”, la coincidencia en la utilización de la sílaba “Xen” al inicio de ambas palabras; así como la inclusión, en la publicidad cuestionada, de una figura estilizada que acompaña a la denominación “Xenical” en los productos del mismo nombre.
[8] El extracto pertinente del precedente administrativo, extraído de la Resolución N° 001-2007/CCD-INDECOPI señala lo siguiente:
“(…)4. La publicidad indirecta es aquella que utiliza signos o imágenes distintivas que sirven como intermediarios que sugieren al consumidor destinatario del mensaje publicitario - como consecuencia de una apreciación integral y superficial -, la identidad del producto promocionado pese a que éste o los signos que lo identifican plenamente no son presentados de manera completa o explícita. La publicidad indirecta - tal como ocurre con la publicidad directa – es ilícita cuando a través de ella se realiza indebidamente la promoción de un bien o un servicio sobre el cual recae una prohibición absoluta o relativa, tal como es el caso de la publicidad de productos de tabaco, de bebidas alcohólicas o de productos farmacéuticos y recursos naturales de uso en salud de venta bajo receta médica.
5. La publicidad indirecta es diferente de la publicidad encubierta que es la publicidad no reconocida como tal por los consumidores, por encontrarse oculta bajo la apariencia de noticias, opiniones o material recreativo, sin presentarse de tal forma que sea reconocible como anuncio. La publicidad encubierta se encuentra en todos los casos prohibida por el artículo 6 del Decreto Legislativo N° 691 - Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, conforme a lo interpretado como precedente de observancia obligatoria, establecido mediante la Resolución N° 289-97-TDC.
6. La publicidad indirecta también es diferente de la publicidad subliminal que es aquella comunicación pública – no percibida concientemente por su velocidad, brevedad o debilidad - que persigue fomentar en los consumidores, directa o indirectamente, la adquisición de bienes o la contratación de servicios. La publicidad subliminal también se encuentra en todos los casos prohibida por el artículo 6 del Decreto Legislativo N° 691 - Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.”
[9] Tanto la publicidad subliminal como la publicidad encubierta, infringen el principio de autenticidad, contenido en el artículo 6 del Decreto Legislativo N° 691 –Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor que señala que “Los anuncios deberán distinguirse claramente como tales, cualquiera que sea su forma y el medio empleado para su difusión. Cuando un anuncio aparezca en un medio que contenga noticias, opiniones, o material recreativo, se presentará de tal forma que sea reconocible como anuncio. (…)”
La actividad publicitaria, constituye una de las manifestaciones de la actividad económica que realizan los agentes en el mercado, y nuestra Constitución consagra en su artículo 58[1] la libre iniciativa privada en materia económica. No obstante, tal como lo establece el artículo 59[2] del referido texto constitucional, dicha libertad no es irrestricta, debe respetar la moral, la salud y la seguridad pública. En este sentido, la libertad de la que gozan los proveedores para promocionar sus productos y servicios debe ejercerse respetando los derechos otorgados por el ordenamiento jurídico, y sin desconocer los límites y restricciones que le imponen la Constitución y las leyes. Este es el espíritu del principio de legalidad[3] que rige la actividad publicitaria.
Probablemente, muchos de nosotros hayamos apreciado en algunas de las principales avenidas de la ciudad de Lima, en diversas revistas, en encartes publicitarios, o simplemente en volantes masivos, la publicidad del denominado “METODO XENSANCIONAL”, que aparentemente se refería a un nuevo producto ofrecido en el mercado por ROCHE,[4] para ayudar a sus consumidores a perder peso.[5] Esta campaña publicitaria originó que la Comisión de Represión de la Competencia Desleal del Indecopi (la Comisión), sancionara a ROCHE con una multa de cuarenta y cinco (45) Unidades Impositivas Tributarias (UIT).[6]
En este caso, la Comisión sancionó, específicamente, el incumplimiento de lo dispuesto por la Ley General de Salud para la publicidad de productos farmacéuticos de venta bajo receta médica. Según la referida Ley, dicha publicidad debe dirigirse solo a los profesionales que las prescriben y no puede difundirse en medios al alcance del público en general. En este contexto, la Comisión concluyó que los anuncios del “MÉTODO XENSACIONAL” se refieren, indirectamente, al producto “XENICAL”[7] -producto de ROCHE para venta bajo receta médica-, y que de este modo se ha infringido el principio de legalidad. Asimismo, la Comisión emitió un precedente de observancia obligatoria, que delimita los contornos de lo que debemos entender por publicidad indirecta, publicidad encubierta y publicidad subliminal.[8]
En el caso que hemos expuesto, se presenta una situación particular. Por lo general la publicidad es directa, es decir, permite identificar plenamente al producto o servicio que se promociona, pues su objetivo es justamente que los consumidores distingan su oferta para adquirir ese producto o servicio. No obstante, en este caso la publicidad no muestra la identidad del producto de manera plena, sino que ofrece una serie de elementos vinculados a aquel para que a través de ellos los consumidores lo identifiquen. Ésta es la denominada publicidad indirecta.
En este punto corresponde indicar que, en contraposición a la publicidad directa, que es aquella comunicación evidentemente publicitaria y que ofrece un producto plenamente identificable, existen, además de la publicidad indirecta, la publicidad encubierta y la publicidad subliminal. La primera es aquella que por la forma de su presentación o por el tenor de su contenido no permite distinguirse como publicidad comercial, y aparenta ser tan solo información ofrecida por el medio de comunicación a través del cual se difunde; y la segunda es aquella publicidad que no es percibida conscientemente pero que condiciona la conducta de quien la percibe.[9]
Como se puede deducir de lo anterior, tanto, la publicidad indirecta, la publicidad encubierta y la publicidad subliminal, promocionan a los productos o servicios a través de una forma o mensaje camuflados, lo cual hace más compleja su detección por la entidad que regula la publicidad, y en consecuencia, hace más difícil la detección de las infracciones cometidas a través de éstas.
En este contexto, consideramos que el acierto de la Comisión al emitir este precedente radica en que al definir los contornos de la publicidad indirecta, la publicidad subliminal y la publicidad encubierta, así como las ilicitudes relacionadas a éstas, facilitará su propia tarea de monitoreo y fiscalización de la publicidad comercial cuando tome alguna de estas formas.
[1] CONTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ
Artículo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.
[2] CONTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ
Artículo 59.- El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública. El Estado brinda oportunidad de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades.
[3] El principio de legalidad se encuentra recogido en el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 691- Normas sobre la Publicidad en Defensa del Consumidor, que dispone textualmente: “Los anuncios deben respetar la Constitución y las Leyes. (…)”
[4] Denominación social de la empresa es Productos Roche Q.F.S.A., conforme a la información extraída del Expediente N° 180-2005/CCD.
[5] Es posible deducir ello, al identificar en el anuncio, frases como “El producto Xensacional de Roche para bajar de peso”, “¿Y tú…Qué harías con unos kilos de menos?”, “baja de peso de manera segura y eficaz”, “Lo único que puedes perder son kilos”. Información extraída de los expedientes N° 180-2005/CCD y N° 027-2006/CCD.
[6] No es nuestra intención, analizar el fondo de la controversia, ni tomar una posición respecto a lo resuelto por la Comisión. Ello implicaría un análisis mucho más profundo del caso específico y de todo lo actuado a lo largo del procedimiento. Este artículo tiene por objetivo comentar el precedente administrativo, que a propósito de este caso, emitió la Comisión. Por esta razón, no nos detendremos a profundizar en el caso, tan solo lo describiremos de manera muy sucinta para efectos de contextualizar el precedente.
[7] Las consideraciones de la Comisión para concluir en la vinculación del “Método Xensacional” con el producto Xenical, son, entre otras, el hecho que el “Método Xensacional” no puede ser ofrecido independientemente del producto Xenical, la dirección electrónica que aparece en los anuncios, contiene enlaces a sitios web que brindan información sobre “Xenical”, la coincidencia en la utilización de la sílaba “Xen” al inicio de ambas palabras; así como la inclusión, en la publicidad cuestionada, de una figura estilizada que acompaña a la denominación “Xenical” en los productos del mismo nombre.
[8] El extracto pertinente del precedente administrativo, extraído de la Resolución N° 001-2007/CCD-INDECOPI señala lo siguiente:
“(…)4. La publicidad indirecta es aquella que utiliza signos o imágenes distintivas que sirven como intermediarios que sugieren al consumidor destinatario del mensaje publicitario - como consecuencia de una apreciación integral y superficial -, la identidad del producto promocionado pese a que éste o los signos que lo identifican plenamente no son presentados de manera completa o explícita. La publicidad indirecta - tal como ocurre con la publicidad directa – es ilícita cuando a través de ella se realiza indebidamente la promoción de un bien o un servicio sobre el cual recae una prohibición absoluta o relativa, tal como es el caso de la publicidad de productos de tabaco, de bebidas alcohólicas o de productos farmacéuticos y recursos naturales de uso en salud de venta bajo receta médica.
5. La publicidad indirecta es diferente de la publicidad encubierta que es la publicidad no reconocida como tal por los consumidores, por encontrarse oculta bajo la apariencia de noticias, opiniones o material recreativo, sin presentarse de tal forma que sea reconocible como anuncio. La publicidad encubierta se encuentra en todos los casos prohibida por el artículo 6 del Decreto Legislativo N° 691 - Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, conforme a lo interpretado como precedente de observancia obligatoria, establecido mediante la Resolución N° 289-97-TDC.
6. La publicidad indirecta también es diferente de la publicidad subliminal que es aquella comunicación pública – no percibida concientemente por su velocidad, brevedad o debilidad - que persigue fomentar en los consumidores, directa o indirectamente, la adquisición de bienes o la contratación de servicios. La publicidad subliminal también se encuentra en todos los casos prohibida por el artículo 6 del Decreto Legislativo N° 691 - Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.”
[9] Tanto la publicidad subliminal como la publicidad encubierta, infringen el principio de autenticidad, contenido en el artículo 6 del Decreto Legislativo N° 691 –Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor que señala que “Los anuncios deberán distinguirse claramente como tales, cualquiera que sea su forma y el medio empleado para su difusión. Cuando un anuncio aparezca en un medio que contenga noticias, opiniones, o material recreativo, se presentará de tal forma que sea reconocible como anuncio. (…)”
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